Wegnahme

Zunächst muss die Sache sich im (Mit-)Gewahrsam eines anderen befinden. Gewahrsam ist die vom Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft mit der Möglichkeit, jederzeit auf die Sache zugreifen zu können. Eine Gewahrsamsaufhebung und damit eine Wegnahme scheidet also aus, wenn die Sache gewahrsamlos ist, oder sich bereits im Alleingewahrsam des Täters befindet. Gewahrsam und (zivilrechtlicher) Besitz sind nicht gleichzusetzen, insbesondere gilt dies für die Figur des mittelbaren Besitzers und die Besitzfiktion im Sinne des § 857 BGB. Beides gibt es im Strafrecht nicht.

Neuer Gewahrsam ist begründet, wenn der Täter ohne wesentliche Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber die Herrschaft über die Sache erlangt hat und der alte Gewahrsamsinhaber nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen.

Beispiel: Wenn der Täter im Supermarkt eine Schachtel Zigaretten in der Innentasche seines Mantels verstaut, findet ein Gewahrsamswechsel statt, da der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber – der Inhaber des Supermarktes – nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Etwas anderes gilt, solange die Schachtel etwa noch im Einkaufswagen des Täters liegt oder in eine mitgebrachte Tasche sichtbar eingelegt und transportiert wird.[1]

Der Gewahrsamsbruch setzt voraus, dass der Wechsel des Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers stattfindet. Wird beispielsweise ein Buch leihweise übergeben, findet zwar in der Regel auch ein Gewahrsamswechsel statt, dieser geschieht aber mit dem Einverständnis des Verleihers, sodass es sich nicht um eine Wegnahme handeln kann. Die bloße Beobachtung etwa durch den Ladeninhaber oder den Kaufhausdetektiv ändert noch nichts am entgegenstehenden Willen des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers.

Das Merkmal des „Bruchs“ stellt auch die entscheidende Trennlinie des Diebstahls zum Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) dar, da dieser sich durch eine freiwillige (Vermögens-)Hingabe auszeichnet, während es beim Diebstahl gerade auf die Unfreiwilligkeit ankommt.

• Wegnahmesicherung

• Wolfgang Bittner: Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Vermögensdelikte, Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften, Saarbrücken 2008, ISBN 978-3-8381-0051-7