Ausschreibung

Für Ausschreibungen ab den Schwellenwerten (oft auch fälschlicherweise „Europaweite Ausschreibung“ genannt) gelten die Regeln des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (engl. Government Procurement Agreement, kurz: GPA).[2] Diese plurilaterale Vereinbarung regelt die diskriminierungsfreie, transparente und rechtsstaatliche Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Die sogenannten Schwellenwerte beziehen sich auf die Auftragshöhe, ab der die Regelung gelten soll – zum Beispiel 214.000 EUR für Lieferleistungen und 5.350.000 EUR für Bauleistungen. Im Gegensatz zur Auffassung im deutschsprachigen Raum, wonach die Bieter keinen einklagbaren Rechtsanspruch auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren haben, wird hier für die Bieter ein Klagerecht vor einem unabhängigen Gericht auf Einhaltung der Vergaberegeln festgeschrieben.[3]

Die Europäische Union ist Mitunterzeichner des GPA. Um die Vereinheitlichung der Vergabeverfahren in ihrem Geltungsbereich sicherzustellen, hat sie Richtlinien[4][5] an die EU-Mitgliedstaaten erlassen, wonach die Nationalstaaten ihre Vergabeverfahren diesen Regeln anpassen müssen. Bieter aus allen GPA-Staaten dürfen sich an den Ausschreibungsverfahren beteiligen und ihre Angebote müssen diskriminierungsfrei gewertet werden.

In Deutschland sind die Regeln im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB),[6] in der Vergabeverordnung (VgV),[7] sowie den besonderen Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB Teil A) geregelt. Der Gegenwert der Schwellenwerte in den europäischen Währungen Euro, Pfund, Kronen usw. wird alle zwei Jahre von der EU-Kommission entsprechend den Wechselkursschwankungen zu den Sonderziehungsrechten (SZR) neu berechnet und veröffentlicht. Die letzte Angleichung fand durch die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13. Dezember 2013[8] statt und ist seit dem 1. Januar 2014 gültig. Die geänderten Werte sind in allen EU-Ländern ab dem Gültigkeitsdatum unmittelbar anzuwenden, auch wenn die geänderten Werte nicht oder noch nicht in den nationalen Vorschriften verankert wurden.

Bei Ausschreibungsverfahren unterhalb der Schwellenwerte gilt nur nationales Recht. Beteiligen dürfen sich Bieter aus dem gesamten Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Dieser umfasst neben den Mitgliedsländern der Europäischen Union auch Island, Norwegen und Liechtenstein. Die Schweiz ist durch ein separates Abkommen eingebunden. Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus dem Einigungsvertrag zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, der Einigung zum EWR und dem separaten Abkommen mit der Schweiz. In Deutschland gelten der vierte Teil des GWB, die VgV sowie die besonderen Vorschriften der VOB in diesem Bereich nicht. Bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte für freiberufliche Leistungen gelten die entsprechenden Honorarordnungen, z. B. die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure[9] (HOAI). Überdies ergeben sich teilweise Vergabeerleichterungen durch übergeordnete Einflussfaktoren.[10]

Nicht der Ausschreibungspflicht unterliegt die In-House-Vergabe bzw. das In-House-Geschäft. Von der Ausschreibung können die im Korruptionsregister aufgenommenen Personen und Unternehmen ausgeschlossen werden.

Die Auftragsvergabe gilt grundsätzlich als sogenannter „korruptionsanfälliger Arbeitsbereich“.[11] Damit ist ein Arbeitsbereich gemeint, „bei dem durch das Verhalten eines dort Beschäftigten oder durch eine dort getroffene Entscheidung ein Dritter einen materiellen oder immateriellen Vorteil erhält oder einer Belastung enthoben wird.“[12] Da Korruption das Vertrauen in die Integrität der öffentlichen Verwaltung untergräbt, bemühen sich Bund und Länder um Korruptionsprävention durch Leitlinien und Ombudspersonen.[13]

Bei Angebotsöffnung (§ 55 Abs. 2 VgV) oder bei Zuschlagserteilung (§ 43 Abs. 8 UVgO)[14] gilt beispielsweise das Vier-Augen-Prinzip.

Im öffentlichen Dienst gilt zudem ein generelles Verbot, Vergünstigungen anzunehmen.[15] Ein weiteres Steuerungsinstrument sind die Rechnungsprüfungsausschüsse bei Bund, Ländern und Gemeinen.[16]

Hinweisgeber, die Verstöße gegen bundesrechtlich und einheitlich geltende Regelungen für Auftraggeber zum Verfahren der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen und zum Rechtsschutz in diesen Verfahren ab Erreichen der jeweils maßgeblichen EU-Schwellenwerte melden oder offenlegen, werden nach dem Hinweisgeberschutzgesetz vor Repressalien geschützt (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, § 36 HinSchG).[17]

Bei öffentlicher Ausschreibung (offenem Verfahren) werden Leistungen/Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Öffentliche Ausschreibung muss stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen (siehe § 3 der VOB/A und § 8 UVgO).

Bei beschränkter Ausschreibung werden Leistungen/Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Beschränkte Ausschreibung im Bereich der Bauleistungen können gem. § 3a VOB/A durchgeführt werden wenn:

1. wenn eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb kein annehmbares Ergebnis gehabt hat,
2. wenn die Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist.

Ohne weitere Prüfung können nach VOB/A folgende Leistungen beschränkt ausgeschrieben werden bis zu einem Auftragswert der Bauleistung ohne Umsatzsteuer von

1. 50.000 € für Ausbaugewerke (ohne Energie- und Gebäudetechnik), Landschaftsbau und Straßenausstattung,
2. 150.000 € für Tief-, Verkehrswege- und Ingenieurbau, und
3. 100.000 € für alle übrigen Gewerke.

Beschränkte Ausschreibung im Bereich der Lieferungen- und Dienstleistungen können gem. § 8 Abs. 3 UVgO durchgeführt werden wenn:

1. eine Öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat oder
2. eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb für den Auftraggeber oder die Bewerber oder Bieter einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde.

Neben den Ausschreibungsarten stehen den Vergabestellen der öffentlichen Auftraggeber weitere Verfahrensarten zur Verfügung wenn die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

Eine Freihändige Vergabe ist gem. § 3a Abs. 3 VOB/A[18] zulässig, wenn die Öffentliche Ausschreibung oder Beschränkte Ausschreibungen unzweckmäßig sind, besonders,

1. wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z. B. Patentschutz, besondere Erfahrung oder Geräte) nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt,
2. wenn die Leistung besonders dringlich ist,
3. wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können,
4. wenn nach Aufhebung einer Öffentlichen Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibung eine erneute Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis verspricht,
5. wenn es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist,
6. wenn sich eine kleine Leistung von einer vergebenen größeren Leistung nicht ohne Nachteil trennen lässt.

Gem. § 3 a Abs. 3 Satz 2 VOB/A kann eine Freihändige Vergabe außerdem bis zu einem Auftragswert von 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer erfolgen.

Eine Verhandlungsvergabe kann unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen, die § 8 Abs. 4 enthalten sind. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen einer Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb. In der Regel sind bei einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb mindestens drei Unternehmen zum Angebot aufzufordern. Gem. § 12 Abs. 3 UVgO kann in den Fällen von § 8 Abs. 4 Nr. 9 - 14 UVgO auch nur ein Unternehmen zum Angebot aufgefordert werden. Dazu gehören beispielsweise eine begründetes Alleinstellungsmerkmal, oder die Erweiterung resp. Erneuerung bereits erbrachter Leistungen.

Bei einem Direktauftrag ist keine Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens erforderlich. Sofern der Auftragswert 1.000 EUR ohne Umsatzsteuer (§ 14 Satz 1 UVgO) bzw. 3.000 EUR ohne Umsatzsteuer (§ 3a Abs. 4 VOB/A) nicht überschreitet, können Aufträge unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beschafft werden. In der Praxis bedeutet das in der Regel, dass vor dem Auslösen der Bestellung drei Vergleichsangebote eingeholt werden. Der Auftraggeber soll zwischen den beauftragten Unternehmen wechseln.

Um ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchführen zu können müssen bei Bauleistungen die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 VOB/A EU[19] und für die Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 VgV erfüllt sein.

1. die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden;
2. der Auftrag umfasst konzeptionelle oder innovative Lösungen;
3. der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden;
4. die technischen Spezifikationen können von dem öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen im Sinne des Anhangs TS Nummern 2 bis 5 der Richtlinie 2014/24/EU erstellt werden.
5. wenn ein offenes Verfahren oder nicht offenes Verfahren wegen nicht ordnungsgemäßer oder nicht annehmbarer Angebote aufgehoben wurde. Nicht ordnungsgemäß sind insbesondere Angebote, die nicht den Vergabeunterlagen entsprechen, nicht fristgerecht eingegangen sind, nachweislich auf kollusiven Absprachen oder Korruption beruhen oder nach Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers ungewöhnlich niedrig sind. Unannehmbar sind insbesondere Angebote von Bietern, die nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügen und Angebote, deren Preis das vor Einleitung des Vergabeverfahrens festgelegte und schriftlich dokumentierte Budget des öffentlichen Auftraggebers übersteigt

Um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchführen zu können, sind die Voraussetzungen des § 3a Abs. 3 VOB/A EU (Bauleistungen) und der § 14 Abs. 4 VgV (Liefer- und Dienstleistungen) zu erfüllen. Der Auftraggeber wendet sich bei Verfahrensstart an geeignete Unternehmen und fordert zur Angebotsabgabe auf. Da der Auftraggeber bei dieser Wahl der Vergabeart den Wettbewerb durch den fehlenden Teilnahmewettbewerb beschränkt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen restriktiv auszulegen.

Im privaten Bereich, welcher nicht an die Vorschriften des Vergaberechts gebunden ist, erfolgen Ausschreibungen zunehmend auch als zumeist internetbasierte Auftragsauktion. Dies ist ein sich derzeit noch entwickelndes Feld, das erst seit etwa 2003 entsteht.

In Österreich dient das Vadium als Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt; es verfällt in diesem Fall zugunsten des Auftraggebers.