Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen

Bis zur Novellierung im Jahr 2009 herrschte in der VOL eine spezielle Struktur, die die Vergabeordnung in sogenannte Basisparagraphen, a-Paragraphen und b-Paragraphen aufgliederte.

• Basisparagraphen (Abschnitt 1)
  Ausschreibungen nach deutschem Recht unterhalb der Schwellenwerte
• a-Paragraphen (Abschnitt 2)
  Ausschreibungen nach europäischem Recht (EG-Ausschreibungen) über den Schwellenwerten
• b-Paragraphen (Abschnitt 3)
  Ausschreibungen nach europäischem Recht für bestimmte Sektoren

Die Basisparagraphen kamen dabei immer zur Anwendung und wurden beim Überschreiten der europäischen Schwellenwerte durch die a-Paragraphen ergänzt.

Nach neuer Rechtslage ist dieses System aufgegeben. Nur für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte kommt Abschnitt 1 noch zur Anwendung, soweit nicht durch die UVgO ersetzt. Abschnitt 2 („EG-Paragraphen“) der VOL/A gilt überhaupt nicht mehr, da sie seit dem 18. April 2016 durch die gegenüber früheren Fassungen wesentlich umfangreichere Vergabeverordnung ersetzt ist.

Die Schwellenwerte ergeben sich dabei aus § 106 des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Dabei handelt es sich um ein Klauselwerk mit dem Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das von öffentlichen Auftraggebern nach § 29 Abs. 2 Satz 1 VgV bzw. § 21 Abs. 2 UVgO zum Bestandteil des abzuschließenden Vertrags zu machen ist.

Bei einer öffentlichen Ausschreibung werden Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben (§ 3 Abs. 1 S. 1 VOL/A). D.h., beliebig viele Unternehmen, die in dem geforderten Marktsegment tätig sind, können Angebote abgeben und somit am Wettbewerb teilnehmen. Die Öffentliche Ausschreibung bildet die Regel, von der nur bei besonderen Gründen abgewichen werden darf (§ 3 Abs. 2 VOL/A).

Bei einer Beschränkten Ausschreibung werden Aufträge für Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben (§ 3 Abs. 1 S. 2 VOL/A). Die beschränkte Ausschreibung zeichnet sich dadurch aus, dass die Anzahl der Bieter durch eine Vorauswahl der Vergabestelle begrenzt wird. Ausgewählte Anbieter werden hier dann von der Vergabestelle zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Hierbei soll, soweit es zweckmäßig ist, ein sogenannter Teilnahmewettbewerb zur Vorauswahl möglicher Bieter vorangehen.

Dabei wird die geplante Auftragsvergabe öffentlich bekannt gegeben und alle interessierten Unternehmen können dann Anträge auf Teilnahme stellen. Die Vergabestelle wählt dann unter Beachtung der allgemeinen Vergabegrundsätze aus diesen Bewerbern geeignete aus, die dann zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

Bei der freihändigen Vergabe wendet sich der Auftraggeber mit oder ohne Teilnehmerwettbewerb grundsätzlich an mehrere Unternehmen, mit denen dann über die Auftragsbedingungen verhandelt wird (§ 3 Abs. 1 S. 3 VOL/A). Hierbei handelt es sich somit um das Verfahren mit den geringsten formellen Anforderungen, das damit auch gleichzeitig in vielen Punkten den Grundprinzipien des Vergaberechts zuwiderläuft. Die freihändige Vergabe wird deshalb nur ausnahmsweise bei Leistungen von geringem Wert (die Wertgrenze kann durch Ausführungsbestimmungen von einem Bundesminister – ggf. Landesminister – erlassen werden), bei besonderer Eilbedürftigkeit oder bei Leistungen, die gewerblichen Schutzrechten unterliegen, praktiziert.

Ab Erreichen der EU-Schwellenwerte stehen den Auftragsinteressenten umfassende Rechtsschutzmöglichkeiten zu:

• Nachprüfungsverfahren (Vergabekammern, Oberlandesgericht)
• Rechts- und Fachaufsicht (Dienstaufsichtsbeschwerde)
• Schadensersatz und Unterlassungsansprüche über die ordentlichen Gerichte
• Beschwerde zur Anregung eines Vertragsverletzungsverfahrens bei der Europäischen Kommission

Unterhalb der Schwellenwerte ist der Rechtsschutz weit weniger ausgeprägt. Insbesondere entfällt hier die direkte Überprüfbarkeit der Vergabevorschriften, denen die öffentlichen Auftraggeber ab Erreichen der Schwellenwerte unterworfen sind. Es verbleiben damit nur die Möglichkeiten:

• Rechts- und Fachaufsicht (Dienstaufsichtsbeschwerde),
• Antrag auf einstweilige Verfügung der ordentlichen Gerichte oder einstweilige Anordnung, gerichtet auf ein vorläufiges Zuschlagsverbot vor Zuschlag und / oder
• Schadensersatz und Unterlassungsansprüche über die ordentlichen Gerichte bzw. die Verwaltungsgerichte.

Die Zuständigkeit der ordentlichen oder der Verwaltungsgerichtsbarkeit hängt davon ab, ob der mit der Vergabe angestrebte Vertrag privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakters ist. Gerade in der jüngeren Rechtsprechung wurde dabei der Prüfungsmaßstab der ordentlichen Gerichte in Richtung auf einen effektiveren primären Rechtsschutz vor rechtswidriger Benachteiligung beim Zuschlag ausgeweitet. So wurde in einer neuen Entscheidung[7] das Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses erneut bestätigt, welches den Anbieter zur Einhaltung von Rücksichtnahmepflichten verpflichtet, welche auch die Einhaltung von Vergabevorschriften umfasst. Dies soll zumindest dann der Fall sein, wenn sich die Verwaltung im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens nach den Vergabevorschriften richtet und sich damit selbst bindet. Der rechtliche Anspruch des von einem Vergabeverstoß Betroffenen auf Zuschlag bei rechtsfehlerfreier Anwendung der Vergaberegeln, kann dann auf eine einstweilige Verfügung bzw. einstweilige Anordnung der Unterlassung des von der Vergabestelle intendierten und in diesem Fall auf einem Vergabeverstoß beruhenden Vertragsschlusses gerichtet sein. Ein die Zulässigkeit einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes begründendes Rechtsschutzbedürfnis kommt demjenigen zu, welcher ab Erreichen des EU-Schwellenwertes ein Nachprüfungsverfahren zu betreiben berechtigt wäre.