Opt-in

In Deutschland sind bestimmte Werbemaßnahmen nur nach erklärter oder mutmaßlicher Einwilligung zulässig. Dies ist vor allem im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 7, Absatz 2, Nummer 2 und 3 von 2004 geregelt.

Gemäß § 7 Abs. 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) stellt es für den Verbraucher eine unzumutbare Belästigung dar, wenn er ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung Werbung per E-Mail oder Telefon erhält. Kontaktiert der Werbetreibende einen Verbraucher ohne dessen Werbeeinverständnis („Opt-In“) stellt dies eine Wettbewerbsverletzung dar. Dies gilt sowohl für den E-Mail- als auch den Telefonkanal. Für den Postweg ist kein Werbeeinverständnis erforderlich, wobei dies im Rahmen der Datenschutznovelle 2008 häufig diskutiert wurde.

Eine Verpflichtung zu Closed-Loop Opt-in besteht gesetzlich nicht. Allerdings ergibt sich für den Werbetreibenden das Problem, dass das einmal erklärte (Single) Opt-in von einem Dritten stammen könnte. Möglicherweise kennt dieser den Inhaber der fälschlich angegebenen Mailadresse und will ihn belästigen. Dann ist der nun tatsächlich Beworbene nicht an das Opt-in gebunden. Dass auch der Werbende dabei getäuscht wurde, spielt keine Rolle, denn auf sein Verschulden kommt es nicht an.

Um dieses Problem zu vermeiden, wird daher oft Double-Opt-in gewählt: Hier kann sich der Werbetreibende sicher sein, dass die Einwilligung zum E-Mail-Versand tatsächlich von dem Konto stammt, an welches später die Werbemails ausgeliefert werden. Die für das Double-Opt-in notwendige Nachfrage wurde von Gerichten zuletzt häufig als nicht wettbewerbswidrig erachtet.

Eine einheitliche Rechtsprechung gibt es bis dato nicht. Jede (auch gewollte) Zusendung bleibt mit einem Restrisiko behaftet. Die Tendenz der Gerichtsurteile scheint mehr zur Zulässigkeit der Zusendung des Bestätigungslinks beim Double-Opt-in zu tendieren.

Weiter können Werbeeinwilligungen, die mittels Opt-in erteilt worden sind, nicht trivial weiterverkauft oder weitergegeben werden. Das Opt-In gilt nur für denjenigen dem sie erteilt worden ist und somit muss entweder eine neue Erteilung erfolgen.[6][7] Unternehmen umgehen dies beispielsweise indem sie bei der Einwilligung Werbung von dritter erwähnen und somit einfach Werbung oder ähnliches für Dritte in ihrem Namen zum Beispiel im Rahmen eines Newsletters versenden.

Das Amtsgericht München bestätigte 2006, dass E-Mails mit einer Aufforderung, die Eintragung in eine Mail-Verteilerliste zu bestätigen, kein Spam seien, weil es dem Empfänger zumutbar sei, durch Nichtstun und Abwarten die automatisierte Löschung der eigenen Mailadresse aus der Mailingliste zu erzwingen. Das Urteil ist rechtskräftig.[8]

Das Landgericht Hamburg urteilte 2008 über die Aufbewahrungsdauer einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung, also einer Opt-in-Erklärung. Das Landgericht hat sich als eines der ersten überhaupt zur Frage geäußert, wie lang eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung überhaupt aufbewahrt werden darf und muss. Die Richter urteilten, solange ein Verwender oder Adresseigner damit rechnen müsse, das Vorliegen einer Einwilligung nachweisen zu müssen, müsse und dürfe er die entsprechenden Daten auch speichern. Als Frist setzten die Richter unter Hinweis auf § 11, Absatz 4 UWG drei Jahre fest.[9]

Der Bundesgerichtshof stellt in seinem Urteil vom 10. Februar 2011 (Az.: I ZR 164/09) fest: „Ein elektronisch durchgeführtes Double-Opt-In-Verfahren ist zur Einholung des Einverständnisses für Werbeanrufe ungeeignet.“ Die Verifikation des Angerufenen muss also durch ein mehrstufiges Verfahren erfolgen.

Mit Urteil vom 27. September 2012 (Az. 29 U 1682/12) hat das Oberlandesgericht München entschieden, dass schon eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer (Newsletter-)Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen kann. Die Entscheidung dürfte auch im Zusammenhang mit der BGH-Entscheidung „Double-opt-in-Verfahren“ kritisch zu hinterfragen sein. Die Revision zum Bundesgerichtshof wurde hinsichtlich der Frage zugelassen, ob bzw. wann eine solche Bestätigungs-E-Mail Werbecharakter besitzt.[10] Die Entscheidung wird in der juristischen Literatur kritisch bewertet bzw. abgelehnt. Eine sog. „Bestätigungsaufforderung“ im automatisierten „Double-Opt-In-Verfahren“ stelle unter bestimmten Voraussetzungen ohne Weiteres noch keine Werbung dar.[11]

In der Schweiz ist es seit dem 1. April 2007 gemäß dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Art. 3, Abs. o verboten, Massenwerbungen, ohne direkten Zusammenhang zu einem angeforderten Inhalt zu versenden, falls nicht vorher die Einwilligung des Empfängers eingeholt wurde, der korrekte Absender nicht angegeben ist oder nicht auf eine problem- und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hingewiesen wird. Eine ausdrückliche Pflicht, ein Double-Opt-in zu benutzen, besteht allerdings nicht.[12] Im Zuge der seit dem 25. Mai 2018 definitiv gültigen EU DSGVO sollte das Opt-in Verfahren geprüft und auf Double Opt-in erweitert werden, um die Zustimmung der Empfänger (vor allem der Empfänger aus dem EU-Raum) nachweisen zu können.

A.) E-Mail-Marketing respektive E-Mail-Werbung an potenzielle Kunden ist erlaubt, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt werden:

1. Der Adressat hat vorgängig, d. h. vor dem eigentlichen Empfang einer elektronischen Werbenachricht, ausdrücklich seine Einwilligung zum Erhalt gegeben.
2. Der Absender gibt sich eindeutig zu erkennen.
3. Dem Empfänger wird eine Möglichkeit geboten, künftig auf Werbesendungen dieses Senders zu verzichten. Die Abmeldemöglichkeit soll einfach und ohne weitere Kosten für den Empfänger ausgelöst werden können.

B.) E-Mail-Marketing respektive E-Mail-Werbung an eigene (bestehenden) Kunden ist unter den folgenden Voraussetzungen erlaubt:

1. Es muss ein Zusammenhang zwischen der seinerzeit bezogenen Leistung und der neu beworbenen Leistung bestehen.
2. Es dürfen keine Drittleistungen beworben werden. Weiter gelten die Punkte 1. und 2. unter Punkt A.)

Die Einhaltung der obigen Punkte sind die minimalen Grundvoraussetzungen für die Direktwerbung in elektronischen Medien.[13]

Mit einem Urteil vom 1. Oktober 2019 zur Auslegung der sogenannten Cookie-Richtlinie, einer Ergänzung der europäischen Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, entschied der Europäische Gerichtshof, dass auch beim Speichern und Abrufen sogenannter Tracking-Cookies auf den Rechnern von Webseitenbesuchern EU-weit eine uneingeschränkte Opt-in-Pflicht besteht. Konkret ging es bei dem vom deutschen Bundesgerichtshof mit der Bitte um Rechtsauslegung an den Europäischen Gerichtshof weitergereichten Fall darum, ob die Zustimmung zum Einsatz von Cookies durch ein Ankreuzkästchen mit voreingestelltem Häkchen datenschutzkonform erteilt werden kann (die Notwendigkeit seitens des Internetnutzers, bei Nichtzustimmung das Häkchen aktiv zu entfernen, entspricht einem Opt-out), was der EuGH verneinte. Der Rechtsstreit bestand zwischen dem deutschen Bundesverband der Verbraucherverbände und dem Online-Gewinnspielveranstalter Planet49; das Urteil hat jedoch grundsätzliche Bedeutung.[14][15][2]